Quando il rigetto della domanda di emersione è esclusivamente fondato sui precedenti penali del datore di lavoro, il mancato accertamento da parte dell’Amministrazione dei requisiti per poter riconoscere al lavoratore un permesso di soggiorno per attesa occupazione, determina l’illegittimità del provvedimento di rigetto impugnato, trattandosi di cause esclusivamente imputabili al datore di lavoro, che sono indipendenti dal lavoratore straniero e del tutto estranee alla sua sfera di controllo.
TAR Emilia Romagna, sez. I, 5 giugno 2023, n. 341
(n. 434)

Come rilevato dalla giurisprudenza, nel caso in cui il rapporto di lavoro viene interrotto per sopravvenuta causa di forza maggiore non imputabile al soggetto in favore del quale è stato avviato il procedimento di emersione, la Prefettura deve considerare la possibilità di cercare una nuova assunzione, oppure, in caso negativo, deve rilasciare un permesso di soggiorno per attesa occupazione ai sensi dell’art. 22, comma 11, del D. Lgs. n. 286 del 1998, richiamato dall’art. 103, comma 4, del decreto legge n. 34 del 2020, convertito in legge n. 77 del 2020, secondo quanto evidenziato nella Circolare congiunta n. 2399 del 24 luglio 2020 dei Ministeri dell’Interno e del Lavoro (cfr. T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, I, 31 ottobre 2022, n. 864; anche, T.A.R. Toscana, II, 27 aprile 2022, n. 582; in argomento, Consiglio di Stato, III, 14 giugno 2022, n. 4817).

Nella specie, all’impossibilità per il datore di lavoro di stipulare il contratto di lavoro per concludere positivamente il procedimento di emersione in favore dello straniero, ha fatto seguito l’esito negativo del predetto procedimento; al ricorrente non è stato poi rilasciato alcun titolo di soggiorno, nemmeno temporaneo. Ciò si pone in violazione della richiamata Circolare ministeriale.

Tale conclusione trova un riferimento nel comma 11 bis dell’art. 5 del D.Lgs. n. 109 del 2012, secondo il quale “nei casi in cui la dichiarazione di emersione sia rigettata per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro, previa verifica da parte dello sportello unico per l’immigrazione della sussistenza del rapporto di lavoro, dimostrata dal pagamento delle somme di cui al comma 5, e del requisito della presenza al 31 dicembre 2011 di cui al comma 1, al lavoratore viene rilasciato un permesso di soggiorno per attesa occupazione. I procedimenti penali e amministrativi di cui al comma 6, a carico del lavoratore, sono archiviati. Nei confronti del datore di lavoro si applica il comma 10 del presente articolo”; difatti, benché siffatta disposizione sia riferita ai procedimenti di emersione ricadenti sotto il vigore della normativa adottata nel 2012 e quindi non risulti direttamente applicabile alla procedura di emersione del 2020 – cui afferisce il presente contenzioso –, la stessa risulta essere coerente con l’orientamento giurisprudenziale (seppure non univoco), secondo il quale non può essere respinta sic et simpliciter una domanda di emersione del lavoratore straniero irregolare per cause imputabili esclusivamente al datore di lavoro, laddove il primo possa dimostrare di aver lavorato effettivamente e di trovarsi sul territorio nazionale a partire da una certa data (sul punto, cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, II, 30 novembre 2020, n. 2347; II, 26 novembre 2020, n. 2318; II, 11 maggio 2020, n. 786; II, 1° febbraio 2019, n. 219; T.A.R. Sicilia, Catania, IV, 13 febbraio 2014, n. 1136; T.A.R. Marche, I, 8 novembre 2013, n. 815).

Ne discende che il mancato accertamento da parte dell’Amministrazione dei requisiti per poter riconoscere al lavoratore – a prescindere dalle responsabilità penali del datore di lavoro, non addebitabili oggettivamente al soggetto beneficiario del procedimento di emersione – un permesso di soggiorno per attesa occupazione, determina l’illegittimità del provvedimento di rigetto impugnato.

Laddove fosse accolta l’istanza del ricorrente, si determinerebbe in via automatica l’inefficacia del provvedimento di espulsione e di quello riguardante l’inammissibilità in area Schengen (cfr. art. 103, commi 11 e 17, del decreto legge n. 34 del 2020, convertito in legge n. 77 del 2020).

2.3. Alla fondatezza della scrutinata censura segue, previo assorbimento delle restanti doglianze, l’accoglimento del ricorso e il contestuale annullamento dell’atto impugnato.

3. Avuto riguardo alle peculiarità della fattispecie esaminata, le spese di giudizio si possono compensare tra le parti, fatta salva la rifusione del contributo unificato in favore del ricorrente e a carico dell’Amministrazione resistente.